关键词:
金融法
剩余立法权
司法主张
文本法律
法律方法
摘要:
社会的进步、经济的发展以及法律条文自身所固有的缺陷等因素共同作用,使得成文法体系下的法律文本漏洞自始存在并且更为明显,因此而暴露出来的不完备性之弊端不可避免,这一现象在不同的部门法表现可能各不相同,但鲜有例外。将此投射到金融法领域中,表现尤为突出。金融创新引起金融交易活动变动不居,金融深化又使得金融发展不断超越传统,金融发展过程中的“常”与“变”要求法律必须作出适应性的变革,才能保证法律的生命力,以对时代发展做出积极地回应。然而,尽管金融法律也在不断地更新和完善,但成文法法条的有限性与不断发展的金融领域无限性所产生的矛盾和引起的金融法律纠纷不断膨胀,同时金融法还是新兴的法律部门,更加剧了金融法与金融实践之间所存在的难以消弭的缝隙。这一问题并不只是在逻辑推演中得到证实,在实践运行中同样也得到了验证,在涉及金融类问题上的守法、执法以及司法等环节都有典型实例可以作为佐证。因而,金融法律在应对不断变化流动的金融现象过程中,局限频现,那么在此语境下,金融法当然不能无所作为,但在这一过程中应作何为?能作何为?在此,金融法首先需要对法律漏洞进行合理界定。金融立法中所产生的这一问题是否依然必须通过同样的立法行为或者立法途径予以补正?为此需要对立法行为作出细分,亦即立法可以划分为原生性立法与次生性立法两种类型,以此对应在不同阶段立法行为所形成的不同权力。事实上,次生性立法更多是在语言上与原生性立法形成对照,从本质上而言,次生性立法主要就是指剩余立法,亦即立足于原生性立法,在原生性立法之外对既存法律规范予以补充与完善的立法行为。而这恰恰是金融法面对困境时所应寻求的路径,亦即通过剩余立法弥补原生性立法所存在的不完备性。金融立法相较于其他领域的立法还具有一定的特殊性,涉及金融基本制度的事项必须要通过立法的形式亦即原生性立法的方式予以制定,显然这是剩余立法所不能到达的地方,事实上也从这一角度说明在金融领域立法之“剩余”具有明确的边界,同时也为剩余立法可能作为的领域划定了空间。基于剩余立法需要所产生的剩余立法权,与原生立法权之间在我国又具有“源”和“流”的关系,易言之,剩余立法权来源于原生性立法权,由此就决定了剩余立法权的地位以及由剩余立法权行使所形成的规则所具有的效力层次,这是对我国现行体制下权力配置格局的秉持,同时也是对我国法律体系多具成文法特色予以呼应,这是剩余立法权获得正当性的基础,也是剩余立法权得以有效运行的前提。追根溯源,剩余立法权这一概念并不是本文独创,事实上也不是由我国法学理论首创。当然剩余立法权理论本身也并没有只是停留在概念中,在国外相关法律领域早已进入了实践阶段。就剩余立法权的本质而言,在我国也不属于新鲜事物,立法机关以外的行政机关、司法机关等都在特定的范围内或多或少地行使剩余立法权,这在法律运行中属于一个不争的事实。然而今天将其明确地提出来并进行专门研究,其目的和意义当然不是简单重述现实法律运行中业已存在的剩余立法现象,更重要的是从新的视角赋予其新的价值和意义,构建一个权力体系以为推动金融法治化进程提供动能。在此,对剩余立法权概念的界定、剩余立法权的生成以及剩余立法权的边界与约束的探讨也就必不可少,当然,作为一个舶来概念,对国外剩余立法权的运行状况的比较分析也是深刻理解其本质和运行规律的必经之路,唯有如此,才能比较完整把握剩余立法权进而更好地推动其能够有效运行。剩余立法权作为一个法律概念,不应只是在法理层面进行分析,更应将其应用于具体的部门法领域。剩余立法权也将因此获得更强的生命力,并能释放出更大的活力。事实上,剩余立法权的相关理论最早就是基于金融法运行的特点而提出来的。为此,在思考这一问题的时候,所因循的路径由特殊到一般,再从一般观照特殊。具象到金融领域中,剩余立法权的研究目的主要是立足于金融法对金融法律关系中事实涵摄的现状进行分析,为金融法的不断完善探寻剩余立法途径可能的作为。以金融的现象和金融现象背后的本质作为研究的逻辑起点,因为只有知晓金融的发展趋势和本质,才能因循其规律探寻金融法的治理之道,也才能窥其堂奥。从金融深化和金融创新双重维度审视当前金融的发展,探寻在此演进过程中的金融所呈现的运行特点和价值转向,特别是当前金融变革过程中所引起的金融法律关系要素及其性质的变化,是金融法剩余立法权得以主张的现实需要,也是最强烈的动因。金融法剩余立法权既有剩余立法权之一般属性,也有根植于金融领域所形成的特殊性,在剩余立法权一般属性的基础上厘清金融法剩余立法权特质。以实定法视角检视金融法运行的现状,梳理金融法发展的基本逻辑,探寻金融法的生成和生长路径,以发展和开放的理念分析金融法剩余立法权可能的行使途径和各自拥有的进取的空间,比较分析监管立法、自律规则、金融政策以及司法解释等不同途径进行金融法剩余立法的优势和劣势,特别是结合金融领域强监管