关键词：
中央对手清算违约处理
违约判定
终止净额结算
担保品
摘要：
场外衍生产品自上世纪70年代被创设以来,已经被广泛应用于各类金融市场的风险管理,交易金额不断增长,产品种类纷繁复杂。场外衍生产品市场已成为现代金融市场的核心要素之一。但是,由于场外衍生产品具有高杠杆性和低流动性,不可避免地导致其自身存在高风险。一旦有任何金融机构出现场外金融衍生产品交易违约甚至申请破产,都使其交易对手受到负面冲击,甚至可能引发整个市场的连锁反应,使得更多的金融机构卷入到交易违约和申请破产的漩涡中,进而对金融市场、经济乃至全世界的经济活动造成冲击,即发生系统性风险。2008年金融危机以来,全球金融监管机构与市场机构都充分认识到现有金融市场,尤其是场外衍生品市场在透明度、违约处理等方面存在的一些不足。鉴于伦敦清算所对雷曼违约事件的成功处理,场外衍生产品中央对手清算制度在违约处理中的优越性也逐步获得金融监管机构和市场机构的广泛认可。中央对手清算制度的推广从市场自发转向政府推动,相应的配套和监管措施也日渐完善。但是,中国无论是在金融学界和法律学界,还是在市场实践和理论研究中,对中央对手清算都还是处于摸索前行的阶段。中国现行法律尚无法给予中央对手清算足够的保护。这不利于中国的金融市场的长远发展,尤其是场外衍生产品市场。本文以介绍场外衍生产品中央对手清算违约处理金融机理为切入点。通过对不同市场中的清算概念进行厘清,并引用权威规范文件的表述,从而对中央对手清算的概念作出准确界定。通过对场外衍生产品特征的分析,以及场内与场外中央对手清算目的比较,从而阐明了场外衍生产品中央对手清算的特点。对场外衍生产品中央对手清算中的清算履约、违约处理和风险分担这三个基本流程进行分析。通过分析中央对手清算内部流程之间的联动机制以及中央对手清算中违约处理流程在切断风险传递,防范系统风险以及有序处置违约等方面的作用,明确了违约处理流程在中央对手清算中的核心地位。通过分析违约处理的核心机制,梳理出违约处理机制的内部法律问题。关于违约判定机制的论述,以分析场外衍生产品具有的“未来性”特征为切入点,根据经济学中的“不完全契约理论”理论的“剩余控制权”配置,为了提高社会效率,提出应当将场外衍生产品的违约判断权明确授予在市场中更重要的一方。再在“不完全契约理论”的视角下,以韩国KIKO合约纠纷为例,从证实成本的角度论证了场外衍生产品中基于“剩余控制权”而产生的“敲竹杠”问题,进而论证了中央对手方获得被清算合约“剩余控制权”的合理性。而正是基于“剩余控制权”中央对手方才能在违约判定中引入瑕疵资产条款和交叉违约条款。再介绍了基于预期违约在保护效益、提高信赖和金融安全的作用,中央对手方在违约判定需要将其引入,但困宥于中国法对预期违约的限制规定,只能创设出瑕疵资产条款,即基于参与者违背其对自身资产的承诺而判定违约,并分析了瑕疵资产条款的适用。最后介绍了交叉违约条款,即基于参与者在其他金融交易或清算中违约而判定违约,并分析了交叉违约条款的其功能和适用。关于终止净额结算机制的论述,首先介绍了净额结算在资金流管理和违约处理上的优势,再深入地介绍了终止净额结算的流程以及其在增加流动性和减少风险敞口作用。然后从法律的角度对提前终止的概念进行厘清,以抵销理论分析了净额结算,终止净额结算与破产法中挑拣履行制度和破产抵销制度的冲突问题。再分别考察了美国以修改破产法的方式给予终止净额特殊保护,而欧盟以单独立法的形式推动对终止净额的保护,英国依据欧盟的指令修改了其破产相关法律。最后分析了中国在场内和场外市场终止净额结算法律差异,并评析了虽然场内中央对手清算的终止净额结算受到专门法律的保护,但是场外中央对手清算终止净额结算由于缺乏特殊法的保护而受到破产管理人合同挑拣履行权和破产抵销决定权的影响,而最新的破产法司法解释对缓解上述法律冲突发挥了积极的作用。关于担保品机制的论述,首先介绍了担保品机制中的变动保证金、初始保证金和清算基金,以及这三项担保品在制度设计时所覆盖的风险类型以及违约处理时的使用顺序。然后从法律的角度分析了中央对手清算担保品的法律关系独立性、担保要素不确定性以及担保品集合性等特性,以全球曼氏金融在担保品隔离上的失败案例分析担保品隔离重要性以及隔离的法律要求,以及担保品所面临的资产减值风险和流动性风险要求确保担保品快速处理。再分别考察了美国通过修改商法典的方式保护了担保品的设立便捷性和担保品处理的快速性,欧盟则是以出台担保品指令的单独立法方式在法律上保障了衍生交易担保品的安全。最后分析了中国在场内和场外市场担保品机制的法律差异,并评析了场内市场的担保品机制已有证券法、期货法等专门法律保护的情况下,但是由于缺乏专门法律的保护,场外中央对手清算担保品机制不得不依据普通民法规定来构建,从而导致其在金钱质押设定、担保品处分权和冲抵权等方面在法律上缺乏应有的保护,而最新司法指导性案例对
欢迎来到三峡大学图书馆！
