关键词:
国际商事仲裁
公共政策
公共秩序
司法审查
公共利益
摘要:
国际商事仲裁是20世纪新兴的替代性纠纷解决途径,它起源于欧洲中世纪的商人仲裁,在第三方临时仲裁的基础上,逐渐发展出了具备便利性、可执行性、保密性、终局性为一体的现代国际商事仲裁制度。如今,以《纽约公约》和《联合国贸易法委员会示范法》为纽带,世界大多数国家都已经加入国际商事仲裁体系。
虽然当事人自治的国际商事仲裁管辖权是仲裁便利性与终局性的前提,《纽约公约》赋予了仲裁协议的排他管辖权,但国家司法对仲裁的监管仍然不可或缺。基于对仲裁终局性的尊重,国家司法原则上只对仲裁程序相关的重要问题进行形式审查,以保证对当事人遭受不公正的基本救济。但在这些基本审查规则之外,公共政策条款因其复杂性和容易引发争议的特点常受研究者瞩目。它是当事人的最后一束救命稻草,是否决仲裁裁决执行效力的最后屏障。根据公共政策的法律功能,它又被广泛的称作“安全阀”。
公共政策的每次司法适用都关系着当事人与司法者之间的复杂博弈,也牵动着众多法律人的目光。世界范围内围绕着公共政策司法审查的应然与实然的研究,产生了众多的理论和实践成果。但是,对公共政策内涵与外延的界定、公共政策司法适用范围和标准的界定一直存在相当多的模糊地带。理论上众说纷纭,实践中各行其是,给公共政策的司法适用造成许多困难。形成了立法机关无意解释公共政策,司法机关无权解释公共政策,法官不愿适用公共政策的局面。虽然公共政策的模糊性给国际商事仲裁的当事人的争议解决造成了一定程度的不确定和不可预测性,但同时也证明了公共政策仍旧具有相当的研究价值。
具体到中国和国际实践视角,公共政策的司法适用面临概念与司法适用在空间和时间上的不确定和不一致。同时,公共政策基于司法适用的国内国际层次和程序性质的类型化理论也有标准模糊和实用性缺失的缺点,难以应对困境的解决。上述问题集中表现在三个方面。
第一,公共政策概念在国际及区际间理解与实践的差别。公共政策与公共秩序、公序良俗与社会利益、社会公共利益等法律概念存在意义和功能上的近似。中国《仲裁法》采用了社会公共利益的概念作为公共政策条款,但社会公共利益比之公共政策更为抽象,也不具备公共秩序概念在国际私法领域的辨识度,还在国际和区际之间产生了不一致。这种不一致还会在时间的尺度上持续造成法律适用和修改的困难,尤其是香港和澳门特别行政区的回归连带产生了直接的区际法律冲突。在中国仲裁法体系的不断革新以及国际融合进程中,社会公共利益概念的国际和区际不一致都将持续困扰立法者和司法者。
第二,公共政策审查范围和适用标准的不一致。在国内,社会公共利益与国际法中的公共政策的法律效果不一致;社会公共利益与港澳的法律适用规则中的公共政策标准一直存在难以忽视的差别,涉台法律冲突也持续不断;最近发布的中国《仲裁法》的修订草案也带来了新旧规定的冲突,新规定中的“仲裁地”国籍标准给社会公共利益与公共政策的国际协调带来了挑战。在国际上,公共政策的司法审查范围一直存在很多观点,它们多是对司法实践的归纳和总结,比如道德与法律原则、强制性规则、制裁与国际义务等,缺乏统一的线索;对于公共政策的适用标准,也存在主观说、客观说、显著性标准、合理性标准等不同观点,很难给司法适用提供明确可操作性的标准。公共政策以上的国际不一致和区际不一致在实践中引发了一些问题,如被撤销裁决的执行、区际司法限度的平衡与协调模式。
第三,现存的公共政策类型化理论存在缺陷和争议。其中一类理论意图厘清公共政策的审查范围,有一些通过适用公共政策的地域层次划分国内和国际公共政策,由于不能很好处理两者的重合部分,这种划分方式并不合理;还有一些观点则转为通过利益的普遍性来划分国内公共政策与国际公共政策,这种方法提供了更为本质和直观的划分界限,但实践应用仍欠打磨。另一类理论是从公共政策司法适用中的“程序性”和“实质性”事项来区分公共政策,但这类理论更多地是提供一种模糊的司法裁量标准,欠缺可操作性。
针对上述问题的解决,尤其是道德、利益型公共政策理论的完善,政策科学的公共政策分析理论可以作为参考。公共政策分析认为政策是一个系统性的输入到输出的过程,其中的核心要素是利益,公共政策是对社会需求作出的利益分配。这种对公共政策的本质分析提醒我们公共政策是对利益的分配,其逻辑起点应当是实现和增进公共利益。在公共政策的界定中,应当关注其背后的利益逻辑,深入了解公共利益的性质和法律功能。
公共利益与公共政策不同,公共政策是一种建构的产物,它反映了公共政策制定主体的意志和行为。虽然公共利益是纯粹理性思辨的结果,但也可以通过法律的建构予以其实际的意义。比如,法律中的公共利益原则可以表现为公共利益的增进与公共利益的维护这两种法律上的功能。但由于公共利益的抽象性,公共利益的法律功能需要进行公共利益分析,也就是经过价值判断和利益衡量才能实现。因此,公共政策司法审查范围和