关键词:
竞价排名
商标侵权
不正当竞争
搜索引擎
摘要:
在竞价排名模式中,为吸引网络用户,竞价方往往未经商标权人同意,将与商标相同或近似的标识作为其推广关键词,由此引发系列民事纠纷。基于对2013年至2021年的79件民事判决书归纳分析,可以发现实务中该类案件争议焦点主要集中在三方面:一是竞价方是否构成商标侵权,二是竞价方是否构成不正当竞争,三是搜索引擎是否承担责任。首先,关于竞价方行为是否构成商标侵权,应区分关键词的不同设置情况,据此判断不同情况下竞价方行为是否构成商标使用、是否具有混淆可能性。关键词设置情况包括后台设置型、前台设置型、远端设置型;后台设置关键词行为无法指示商品或服务,不构成商标使用;基于售前混淆理论,前台设置行为存在导致混淆的可能,但其与远端型设置行为一样,还需综合考虑其他因素以判断混淆可能性是否确实存在。其次,关于竞价方行为是否构成不正当竞争,应以利益衡量方式综合考虑行为对消费者、经营者和市场竞争秩序的影响。由于后台设置关键词情形增加了消费者福利,商标权人交易机会的减少非竞价方行为所致,且行为不违背市场竞争机制,因此竞价方仅于后台设置关键词的行为不构成不正当竞争。另外,由于《商标法》和《反不正当竞争法》的适用上具有递进关系,因而对于前台和远端设置型而言,适用《商标法》优先,若竞价方行为已然达到商标侵权,一般不再适用《反不正当竞争法》,若不构成商标侵权,应当以《反不正当竞争法》判断竞争的正当性与否。最后,关于搜索引擎是否承担责任,应当考虑竞价方直接侵权、搜索引擎实施帮助侵权客观行为、搜索引擎具备主观过错三大因素。搜索引擎负有较高注意义务,其主观过错应结合竞价排名事前、事中、事后情况具体认定,搜索引擎若事前尽到审查和标识义务,事中遵循红旗原则,事后遵循通知-删除规则,则不存在主观过错。