关键词:
经济法
政府干预
软法
公共治理
司法审查
摘要:
政府与市场关系是我国市场经济发展的核心问题,也是经济法的一个重大命题。市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用是未来进一步处理好政府和市场的关系的方向。由于政府长期实行计划体制的惯性、市场管理水平的制约以及过度依赖资源配置权力和利益机制等原因,我国市场运行过程中政府的过度干预、违法干预等行为频发。市场经济是法治经济,实现政府干预法治化是权力经济向法治经济转变的关键。从既往路径看,偏重“硬法之治”的经济法存在着法律规范体系较为僵化、法律调整手段单一、法律正当性供给不足等缺点,经济法资源不能物尽其用,亟需法律创新。作为新兴概念,软法引起了诸多学术争论,其性质有待进一步澄清。通过价值、规范与事实三个维度来检视,软法通过民主协商过程被赋予了价值正当性,并在规范层面也符合一般的法逻辑构造,且作为一种由社会强制力保障实施的行为规范能对共同体成员产生实际约束力,在此意义上,软法亦法。其具有创制方式与制度安排弹性十足、非司法中心主义、位阶不明以及注重共识与合意等特点。软法的出现不仅弥补了以往单一硬法治理的结构性缺陷,提高了法律的正当性与实效性,也降低了法治与社会发展成本,营造了多元、开放、竞争、合作与共赢的市场治理格局。从经济法的制度安排看,硬法的单向治理无法适应复杂多变的经济社会关系,也难以有效平衡市场日益多元的利益格局,甚至会滋生更多的腐败与寻租行为。经济法治不仅需要建立刚性的制度安排,也需要吸纳柔性的规则影响。基于共同理论基础并遵循逻辑一致,软法制度及实践和经济法治在理念、功能、规范层面上呈现高度契合:在理念上都主张自由协商,在功能上都倾向于形成自发秩序,在规范层面,经济法治为软法规范的生成提供了滋润的土壤,软法则丰富了政府干预市场的工具选择。可以从主体、行为与责任三方面对经济法中软法的表现形式及特征进行考察。由于主体的多样性,经济法中软法可分为政府主体层面、市场主体层面以及涉及社会中间层主体的软法规范。从经济法中软法行为特征来看,其不仅具有法律性、社会性、可控性以及价值性等法律行为的一般特点,还具有实质公平性以及手段多样性等独特点;经济法中软法责任实现方式主要依靠讥讽、驱逐以及信任、面子、声誉等社会强制力手段,依靠调动社会资源与力量实现制裁。当前我国经济法的软法之治存在诸多缺陷,无论是行政许可还是行政裁量领域,政府主体通过软法规范来过度和不正当地干预,破坏、扭曲市场秩序和规则的现象较突出。探究根源,立法层面,科层制政府部门利益主义倾向决定了软法在立法领域中被大量随意创设;执法层面,地方政府公司化运行决定了软法执行中异化;司法层面,人民法院在我国宪政架构中的相对弱势地位及软法文本自身问题决定了软法之治的乱象难以得到司法救济。经济法治的实现亟需一套可行的软法善治制度化方案。首先,结合我国市场法治环境和政府干预行为特点,软法之治基本原则宜软硬兼顾,软法为主。其次,立法上,要明确软法制定主体、权限和程序,倡导交流式立法。执法上,要统一并完善法律依据,提高作为执法依据的软法规范位阶,科学设计执行程序,完善权利保障和执法监督机制,提高执法部门人员素质。司法维度上,一定程度强化软法规范可诉性并实行司法性审查。政府主体层面软法一旦制定过程未遵循科学、民主原则,则会混淆政府与市场边界,对市场良性发展造成影响,有必要进行较严格的司法审查。社会中间层软法,由于介于公法与私法之间,司法在介入“第三法域”时应该适当介入,坚持依法、独立的原则。市场主体间软法,司法应尊重市场高度自治,保持相对克制,尽量减少介入。