关键词:
数据本地化措施
贸易自由化
国内监管措施
必要性标准测试
安全例外
数据隐私保护
摘要:
数字互联网技术驱动国际贸易的数字化变革。数据正在成为一种关键的新兴生产要素并在国际贸易中扮演着日渐重要的角色。数据跨境自由流动是全球数字贸易发展的自发过程与必然诉求。然而,与之相伴随,数据本地化措施等限制数据跨境自由流动的国内监管措施正在全球范围内日趋广泛存在。数据本地化措施是各国强制网络内容层中的数据和网络物理层中的数字基础设施存置于其司法和行政管辖范围内或限制数据和数字基础设施向管辖范围外流动的国内监管措施。数据本地化措施的纷繁复杂引发数据本地化国际规则的兴起。回溯数字贸易规则的发展进程,数据本地化国际规则传承于传统国际贸易规则并同时衍生出一系列新的争议与分歧。深刻挖掘各国间理论与实践分歧,数据本地化措施是数字贸易发展进程中一系列贸易自由化利益与非贸易利益冲突的客观表象与现实体现。
第一,数据本地化措施体现出贸易自由化与国内监管自主权之间的冲突。贸易自由化与国内监管自主权之间的矛盾是国际贸易中的固有矛盾。而数据本地化措施即是这一固有矛盾在数字贸易时代的全新体现。尽管国内监管措施潜在抑制了贸易自由化的实现,但无论WTO抑或其他自由贸易协定均承认国内监管措施存在的必要性。中立技术的无序使用与自由贸易的非理性无疑凸显出数字贸易时代国内监管措施的迫切需要。在此背景下,数字贸易的良性发展有赖于国内监管措施与贸易自由化之间的相互制衡,也有赖于两者之间的适当协调。置于国际贸易法视阈下,数据本地化措施的合理边界在于不构成不必要的贸易限制。基于“比例原则”的要求,参照“要素权衡分析”路径予以判断,数据本地化措施的必要性标准测试应当具体考量成员方所追求的利益或价值的重要程度、争议措施对政策目标达成的贡献程度、争议措施的贸易限制程度以及成员方对公共利益和价值保护的程度和更少贸易限制性替代措施五项基本要素。基于此,以中国《网络安全法》和《数据安全法》等法律法规中的数据本地化措施为范本考察,中国所执行的数据本地化措施是为了实现国家安全和个人数据隐私保护所必要,相关措施的实施具有合理性,并未构成不必要的贸易限制。基于发展的视角看,作为国内监管措施之数据本地化措施的纷繁复杂亟待全球层面的协调,而实现“监管一致性”则是其发展的应然目标。迈向“一致性”的数据本地化措施,在国内层面应当探索良好监管实践,提升数据本地化措施制定全流程的透明度,完善数据本地化措施的监管影响评估并关注国内相关监管措施的整体协调与平衡。而在国际层面,为实现数据本地化措施的协调一致,各国应当综合各方之间的利益探索以实现数据本地化措施的监管趋同。
第二,数据本地化措施体现出贸易自由化与国家基本安全利益之间的冲突。国家基本安全利益是各国在国际贸易中的核心考量因素。而安全例外条款即是国际贸易试图实现贸易自由化与国家基本安全利益平衡的制度安排。进入数字互联网时代,网络安全和数据安全成为了各国在国家基本安全利益考量中的重中之重。在此背景下,数据本地化措施日趋成为数字贸易时代各国维护其本国网络安全和数据安全的实践举措。然而,晚近的实践表明,国家安全的概念正在被越来越多的国家所泛化适用进而对国际贸易的自由化发展产生了负面影响。同时,由于安全例外条款的模糊性以及数据本地化措施的新颖性,数据本地化措施能否以及如何适用安全例外条款仍然存在不确定性。对此,从条约解释的角度看,沿循演化解释的理念并综合条约解释的方式而展开,网络安全和数据安全可被解释为是一国的“基本安全利益”。而就条约的适用而言,数据本地化措施援引安全例外条款具有合法性和可行性。尽管依据安全例外条款,国家对其基本安全利益享有自决权。但是,对国家安全自决权的尊重具有客观的容忍限度。为了避免安全例外条款的滥用而有悖于贸易自由化发展的基本宗旨与理念,实施数据本地化措施在援引安全例外条款时应当遵循善意原则的要求。以此为标准进一步反思美国政府在Tik Tok事件中所采取的一系列实践措施,美国政府在Tik Tok事件中所采取的措施尚存诸多的现实问题且无法满足安全例外条款中所明确规定的一系列要件。
第三,数据本地化措施体现出贸易自由化与数据隐私保护之间的冲突。学界研究和既有实践表明,美欧双方在数据跨境自由流动和数据隐私保护之间的重要性和优先性问题上存在分歧进而形成了差异化的监管路径选择。这种迥异的监管路径凸显出贸易(贸易自由化)与人权(数据隐私权)这一贸易联结议题在数字贸易时代的全新体现。而数据本地化措施即是这一贸易联结议题的现实体现和矛盾焦点,也是实现贸易自由化与数据隐私权协调发展的重要平衡点。数字贸易时代,数字贸易自由化与数据隐私权的关系互动与路径选择是实现数据本地化措施理性发展的理论前提。从两者关系互动看,数据隐私权的权利理念为平衡贸易利益和隐私权益提供了指引、评价功能,亦为数据本地化措施的发展提供了一定的理论支持,有利于数字贸易的良性健康发展和数字贸