关键词：
取款行为
共谋
明知
共谋共同正犯
帮助犯
摘要：
在电信诈骗犯罪中,刑事司法和刑法理论对取款行为的定性有诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之分野,其本质是对取款行为是否成立诈骗共同犯罪的争议。本文先澄清取款行为成立诈骗共同犯罪的先决问题,以取款行为不属于诈骗实行行为为出发点,并以诈骗实行行为终了时间为分界点,根据取款人加入电信诈骗犯罪活动的时间和取款人对所取款项的认知程度,将取款人进行分类。其次,在学理上分析取款行为加入电信诈骗共同犯罪的参与形式,为诈骗共同犯罪之成立划定界限。本文从限制正犯概念和共犯从属性出发,分析取款人成立诈骗罪共同正犯、诈骗罪帮助犯和非诈骗罪共同犯罪的情形。最后,本文分析取款行为参与电信诈骗共同犯罪的参与程度,考察司法实践中,成立诈骗共同犯罪的取款人的主从犯的认定标准,为司法实践解决取款行为的刑罚裁量问题提出相对合理的认定标准。本文具体分四部分展开论述。第一部分,本文认为,取款行为不属于诈骗罪之实行行为,而是实现电信诈骗活动获利目的的确保不法利益之后续行为。如果要求取款人承担诈骗罪之刑责,取款行为就应当与诈骗罪实行行为或诈骗结果具有因果关系。取款人介入电信诈骗活动时点的判断成为关键。以“失控说”为诈骗罪既遂标准是妥当的,当被害人汇款至电信诈骗集团指定的账户时,银行在事实上支配控制着被骗钱款,被害人失去对被骗财物的支配控制,因此,在该时点电信诈骗犯罪既遂。(被害人通过ATM机汇款的,犯罪既遂时点为汇款的24小时之后)在诈骗实行行为终了时点至诈骗既遂时点有一个时间差,在这一时段内,诈骗集团与取款人没有任何行为,因此,取款人应当于诈骗实行行为终了前介入诈骗活动。司法实践案例显示,在电信诈骗活动过程中存在众多不同情状的取款人,应当进行分类分析。本文以司法实践案例为基础,以案例改编的形式,先以取款人参与电信诈骗活动的时间为标准,分为被害人汇款前加入的取款人和被害人汇款后加入的取款人,在前一分类标准的基础上,再以取款人对所取款项的认知程度进一步将取款人进行分类,抽象出九种较为典型的取款人,并分别对应不同的取款行为。第二部分,本文在学理上论述取款人成立电信诈骗共谋共同正犯的情形。取款行为不是诈骗罪之实行行为,但其有可能构成诈骗罪共谋共同正犯。本文认为,认定取款人构成诈骗罪共谋共同正犯的关键在于,认定取款人与电信诈骗集团之间具有共谋关系。法官应从主客观两方面进行把握共谋关系的认定。取款人主观上应当有共同实行的意思,如此,在常识、常理、常情上才能将他人的行为当做自己的行为看待。在客观上,要能将共谋而未分担实行行为的取款人的行为评价为诈骗罪“实行行为”的程度。第三部分,本文在学理上分析取款人成立电信诈骗帮助犯的情形与非电信诈骗共同犯罪的情形。“明知”的规定属于注意性规定。取款人以认知所取款项为诈骗所得及其与电信诈骗集团存在帮助取款的犯罪合意为构成诈骗罪帮助犯的必要条件。帮助取款行为对诈骗结果的因果关系表现在,取款人答应事后承诺取款,消除了电信诈骗集团因取款而被抓获的后顾之忧,坚定电信诈骗集团的犯罪决心。取款人与诈骗集团之间的诈骗犯罪合意必须清楚。需要特别注意的是,在顺次谋议的场合,以帮助诈骗取款为内容的犯罪意思表示虽然不必须直接表达,但肯定要让取款人对上游诈骗行为具有清楚的认识,否则取款行为不构成诈骗罪帮助犯。第四部分,本文先考察司法审判认定取款人成立诈骗共同犯罪的主从犯标准,后提出相对合理的认定取款人成立诈骗共同犯罪的主从犯标准。本文认为,应当将取款行为放置于整个电信诈骗活动过程中,判断其发挥的作用大小。虽然取款是达成整个诈骗活动非法获利目的最关键环节,取款行为至关重要,但取款行为对诈骗犯罪结果的作用仅仅在于事前对诈骗成功后的取款承诺,消除电信诈骗集团心理上的顾虑。由此观之,应当认为单纯的取款行为作用较小。除了组织型取款人成立诈骗罪主犯之外,其余所有类型的取款人均为诈骗罪从犯。同时,值得注意的是,对等型共谋共同正犯取款人与取款团队头目虽然均为从犯,但其作用相较于一般取款人大,量刑时应当予以区分。
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